Crypto & Private Banking – Comment investir dans la crypto aujourd’hui ?

Certaines cryptomonnaies (dépendamment de leurs caractéristiques économiques) ne sont en principe pas des instruments financiers ni des valeurs mobilières ordinaires au regard du droit suisse. Leur intégration à un portefeuille pose dès lors de nombreuses questions: sous l’angle du private banking, comment le client peut-il s’exposer à des cryptomonnaies via son banquier?  

Historique

Depuis quelques années, une nouvelle classe d’actifs est apparue, qu’on ne présente plus, et qui a la faveur des investisseurs : les crypto-monnaies.

Bien sûr, de fortes baisses de prix se sont produites de temps à autre, également appelées « hivers crypto ». Par exemple, à l’heure actuelle, le prix du bitcoin est d’environ un tiers de son niveau record.

Cependant, compte tenu des avantages indéniables de certaines cryptomonnaies, comme l’indépendance vis-à-vis des banques centrales et donc des politiques monétaires souvent interventionnistes qu’elles mènent, la rapidité de transfert et de conversion et le faible coût des transactions, les cryptomonnaies intéressent encore de nombreux utilisateurs et investisseurs.

La question que nous posons ici est de savoir comment un client de la banque privée peut demander à son banquier ou à son manager d’investir pour lui dans les crypto-monnaies.

En effet, à Genève, la banque privée est évidemment un secteur d’activité très important et la question ci-dessus est souvent posée, tant par les clients que par leurs conseillers financiers.

Analyse juridique

En l’état de la législation, de la pratique de notre régulateur financier, la FINMA, et de la doctrine, on peut généralement dire que les pures cryptomonnaies de paiement, comme le bitcoin, ne sont pas empêchées comme instruments financiers au sens du droit Suisse.

La règle générale est que si les devises ou les jetons n’intègrent pas un droit de créance pari passu contre l’émetteur et ne sont pas créés de manière centralisée, ce statut juridique peut en principe être exclu.

En d’autres termes, tant que le token ne donne pas lieu à une créance sur les actifs de l’émetteur (généralement inscrits au passif de son bilan), nous ne sommes probablement pas en présence d’instruments financiers.

À Lire  Crypto : Binance résolument engagée en Afrique

Par ailleurs, la gestion privée prend généralement les formes suivantes :

Mandat de gestion discrétionnaire, selon lequel la banque a tous pouvoirs pour gérer les avoirs du client,

Mandat de conseil en placement, par ex. que la banque conseille régulièrement le client, mais que les décisions et donc la gestion du compte incombent au client, e

Exécution simple, où le client demande à la banque d’exécuter les opérations.

Donnons quelques conseils sur l’intégration des crypto-monnaies dans les portefeuilles, selon la classification ci-dessus.

Gestion discrétionnaire

En ce qui concerne le mandat de gestion, les principales normes réglementaires sont les Directives sur le mandat de gestion de fortune émises par l’Association suisse des banquiers, dont la dernière version date de novembre 2020 (« Directives »). En outre, le cadre juridique découle du contrat conclu entre les parties, en vertu du droit suisse des contrats, le Code des obligations.

« À notre avis, le bitcoin et les autres jetons de paiement ne sont ni des instruments financiers ni des titres et n’entrent pas dans la catégorie susmentionnée des opérations bancaires ordinaires. »

En substance, les dispositions les plus importantes des Directives imposent notamment à la banque de se limiter aux opérations bancaires ordinaires, en exécution du mandat de gestion. Ces opérations consistent généralement en l’utilisation d’instruments traditionnels, tels que des titres de participation et de créance, dont la liste figure à l’art. 3 let. a et b LSFIN. Toute dérogation doit être expressément convenue avec le client.

Mais attention, le bitcoin et les autres jetons de paiement non créés par un émetteur central sont qualifiés par la doctrine dominante d’actifs purement immatériels et n’entrent pas dans la catégorie des « droits-valeurs » (ce qui ressort du Message sur la loi DLT en FF 2020 223 p.267). Il ne s’agit donc, à notre avis, ni d’instruments financiers, ni de valeurs mobilières, et n’entrent pas dans la catégorie précitée des opérations bancaires courantes.

En conséquence, il est fortement recommandé à la banque de détailler dans une mise à jour du mandat de gestion, les caractéristiques et les risques des cryptomonnaies, et l’autorisation explicite du client donnée à la banque d’investir pour lui dans ces activités. Compte tenu de la nouveauté de ce domaine et de son importance, ainsi que de la forte volatilité de ces actifs, nous conseillons vivement à toute banque de procéder au « repapering », c’est-à-dire d’obtenir de nouveaux mandats adaptés signés par le client.

À Lire  Bitcoin (BTC) : vers 150 000 $ et au-delà

Conseil en placement

Il n’existe pas de directive réglementaire spécifique pertinente pour le mandat de conseil (à l’exception des aspects ESG). Dès lors, seul l’aspect contractuel est déterminant. La banque devra mettre à jour ses recommandations concernant les crypto-monnaies, notamment en indiquant correctement les facteurs de tarification et de rémunération de celles-ci, ainsi que les caractéristiques et les risques, comme pour le mandat de gestion.

Veuillez noter que le client garde le contrôle et assume donc une grande responsabilité en ce qui concerne les avoirs du compte « recommandé ». En principe, la jurisprudence du Tribunal fédéral considère que la responsabilité de la banque réside moins dans le mandat de conseil que dans le mandat de gestion.

Exécution

Souvent dénommés « execution-only », ce sont des comptes de dépôt sur lesquels le client décide d’ordonner à sa banque d’acheter ou de vendre des investissements. Ce type de compte est celui qui présente le moins de responsabilité de la banque. Dans ce contexte, la banque peut, en principe, se limiter à exécuter les instructions du client.

Divers

Bien entendu, selon nous, les exigences habituelles telles que les obligations de meilleure exécution, de divulgation et de diligence raisonnable, notamment la déclaration des rétrocessions, s’appliquent pleinement aux cryptomonnaies comme aux autres actifs.

Enfin, les obligations de conduite de la banque en tant que prestataire de services financiers selon LSFIN ne s’appliqueront normalement qu’en présence d’instruments financiers. En théorie, les exigences de la LSFIN pourraient être ignorées lorsque la banque ne traite que des jetons de paiement non émis par un dépositaire central, mais en l’état actuel de la jurisprudence et de la pratique de la FINMA.

Recommandation

En conclusion, « il ne reste plus qu’à la banque d’adapter son offre et donc sa documentation contractuelle, selon les trois types évoqués ci-dessus, et au client de se renseigner auprès de son banquier sur les solutions proposées pour investir dans les crypto-monnaies, selon leur propension au risque.

Toutefois, cela doit être fait sans délai et avec la plus grande prudence, compte tenu des responsabilités de la banque qui peuvent découler de mandats non (ou insuffisamment) mis à jour.

Vous avez trouvé une erreur ? Faites le nous savoir.

Laisser un commentaire